今年8月1日，《反垄断法》生效六周年。国家发改委等机构所掀起的新一轮“反垄断风暴”已然震撼登场。犹记去年，发改委对茅台、五粮液和品牌奶企发起了大规模反垄断调查，而今年的反垄断风暴似乎更为来势猛烈。这场风暴波及范围广泛，包括外国名牌汽车、美国高通公司、微软公司等，都成为反垄断调查的目标，一时风声鹤唳。

发改委近期对媒体表示，对车企的反垄断调查始于2011年底，对于违反《反垄断法》的汽车整车、零配件生产企业和经销商都进行了调查，并将根据违法情况作出处理。各方报道说明发改委的调查采取了很多形式，包括严厉和突然性的执法。例如，8月4日，发改委反垄断调查小组突击查访上海奔驰办事处，约谈奔驰多名高管，强行检查办公电脑。无独有偶，上月底反垄断执法人员还突击搜查了微软在中国的四处办公场所。如此雷厉风行的执法力度是前所未见的。

在这场风暴的影响之下，7月以来，有多款高端豪车品牌宣布了整车、配件或保养价格下调。不少车企都明确承认，降价是为了主动配合、回应国家发展改革委价格监督检查与反垄断局针对汽车行业进行的反垄断调查。不过在调价后，豪车的国内售价仍然普遍高于国外市场。市场怀疑价格下调可能“雷声大、雨点小”，而此前报道也称，去年奶企被罚后实际降价的程度也不大。这一切也都不免让人猜测，这样的反垄断风暴的效果究竟能有多大。同时还有一些人质疑反垄断之剑的指向，认为这是对外企施压。

在7月初的中美战略与经济对话中，中方曾明确承诺，“其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。”

必须承认，一些海外名牌车辆在国内售价高于海外市场，其他一些外国产品，尤其是奢侈品，也存在类似的情况。但在任何时候，很难说价高本身就是罪，同样不能忽视的事实是，这些品牌有着更好的品质和售后服务保障，也在国内消费者中拥有很高的品牌认同度和美誉度。价格主要应该由市场决定，由供求关系决定，对车企的反垄断调查不应以刻意惩罚高价车企、要求其“出血”为目的，而必须要看是否确实存在横向限制、纵向限制、滥用市场支配地位等涉嫌垄断的行为。即使是一些车企单纯因为享有竞争优势而有较高的市场份额，拥有了市场支配地位，这本身也并不能构成认定垄断的理由。

根据过去两年的经验来判断，可以说，如果反垄断机构对外国车的调查出炉，很可能有车企被认定为纵向垄断。去年8月6家奶企受到发改委反垄断调查，就是被认定限制经销商售价，总共被罚约6.7亿元。

相对于横向的所谓“合谋”、即竞争厂商之间达成的协议来说，纵向协议存在的证据通常不那么隐秘，比较容易调查，所以反垄断机构更喜欢从这一点开刀。通常在学理上说，纵向协议是指有买卖关系但没有竞争关系的上下游的企业之间达成的协议，可能带有限制或者排除竞争的效果。但并非所有纵向协议都是垄断，因为汽车制造商通过这种协议在价格、零部件供应等方面对下游经销商所规定的约束，也很可能是为保证服务质量、品牌形象等目的。

美国的“芝加哥学派”经济学家认为，这种协议是为了增加上下游企业之间的共同利益，从而能够增加社会的总财富，是应该予以肯定的。比如说，协议规定经销商在遵守协议时可以获得一定的奖励，那这就可以提高经销商的积极性，促使它们优化销售渠道和产品的品牌维护，同时这种协议提升了销售的稳定性和可预期性，减少了不确定性从而降低了生产商的运营成本。

所以国际上对纵向协议通常抱着比较谨慎的态度，通常认为只有上下游企业拥有很强的市场支配地位的时候，纵向协议才会产生限制和妨碍竞争的效果。例如，欧盟委员会曾经在1997年表示：“在竞争性的市场上，纵向限制产生的反竞争作用是无关紧要的。”

所以，调查机构在确认垄断时，必须考虑到企业市场份额等因素，其是否真有市场支配地位并滥用之，上游企业所设置的高价，是不是能够而且真正起到了限制市场竞争，从而损害了消费者福利的后果，而不是把任何售价限制都视为垄断。但是在目前为止的反垄断调查中，包括去年对奶企的调查中，市场占有状况这个因素都没有得到执法者足够充分的考虑。当然，由于中国反垄断法本身对纵向协议规定得比较简略，没有就市场占有等方面提出要求，所以这么做并没有不“合法”的问题，但这么做究竟是否“合理”，包括法律的条文是否应该继续丰富和增加限定，增加对纵向协议的豁免规定，是未来应该考虑的课题。

必须看到，中国反垄断法出台较晚，反垄断调查及处罚的历史还较短，因此政府机构对《反垄断法》的解读与实施都应具有连贯性和一致性，以使车企对于是否违法形成明确预期，而不是过度受制于反垄断部门的自由裁量权，从而为了单纯的“示好”目的而选择性、暂时性降价，因为这恰恰可能意味着行政、司法力量扭曲价格机制的可能性。

动辄以调查来压迫降价，可能进一步助长各类企业在政府调查机构面前畏首畏尾的局面，不利于政府与企业关系的革新。而且名义价格的降低还是可以通过其他环节来弥补，因此现实效果可能并不大。

必须明白的是，只要反映了市场真实的供求状况，价高本身不能成为反垄断的理由，否则很可能形成惩优奖劣、惩罚产品与经营模式创新的逆向激励机制。《反垄断法》并不只是一部权力法，同时也是权利法，国家行政权力的行使必须同时受到法律的约束，克制过度和不当的干预。

而且，反垄断工作应认清轻重缓急，把重点集中在消费者怨气最大的领域上。在怨气不大的领域，只要严格保障消费者权益保护法的实施，以消费者主动维权即可。《反垄断法》多年磨一剑，如要对消费者福利起到最大效果，还是应该砍到行政垄断这块“硬骨头”上面。《反垄断法》之所以被称为经济宪章，就是因为它不仅规范竞争秩序，更重要的是界定政府与市场之间的边界，抑制行政垄断。市场竞争中形成的垄断往往带有利弊互现的效果，不能一概而论，但行政垄断造成的效率损失在经济学上基本是没有争议的。

中国反垄断执法的历史还相当短，而在这有限的历史中，反垄断执法一直是由政府主导的。现在的问题是，能否让消费者和处于市场竞争中的企业，成为反垄断的启动者和重要的行为主体，能不能让消费者、竞争企业（或者加上反垄断执法机构）向法院提起诉讼，成为对垄断的主要治理机制。

从全球角度看，美国是全球反垄断法的鼻祖，自1890年出台《谢尔曼法》以来，在其已有100多年的反垄断历史中，私人诉讼曾经长期是推动反垄断的主要力量。传统上，德国、日本等大陆法系国家更强调以行政机构来反垄断，然而近年来它们也在逐步靠近美国实践，扩展原告的范围，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，更强调法院在反垄断治理中的角色。

诉讼的作用为何重要？首先是因为《反垄断法》本身很抽象，其很多规定都具有模糊性，例如，何谓“不公平的高价”，何谓“公共利益”等，都存在广阔的解释空间，如果标准模糊不清，就必然导致执法机构的轻率定性，纵容执法者滥用其手中的职权。而且，每起垄断的具体情节都是不同的，只有在诉讼过程中，在双方的抗辩中，才能为这些概念寻找到清晰明确的边界，并适用到具体的案件之中。而且在引入法院作为一个中立的裁判者之后，控辩双方实现了博弈格局的平衡，从而避免了一方以反垄断为名而试图假公济私，实现其他目标。

当然也要承认，在中国要让反垄断诉讼成为主要途径，也存在很多现实的约束。因为垄断企业通常是大企业，所以普通的公民和企业搜集与调查其违反竞争秩序证据的能力非常有限，而法院本身又很难扭转诉讼双方这种能力的失衡。尤其是涉及行政垄断时更加难办，整体上缺乏独立性而受到过度行政干预的法院，也难以保证做出公平和不偏不倚的判决。

相对来讲，作为反垄断执法者的行政机构与垄断企业之间的力量对比更为平衡，所以，在一定时期里，在法治建设还有待进步的情况下，中国还将主要依靠政府部门来反垄断。但执行反垄断调查的行政机构必须遵守一套合理规范的内部程序，从而保证调查的中立和客观，保证其公平对待不同领域的反垄断诉求，投入的资源和精力与垄断的严重程度、竞争损害程度相符合，同时必须赋予被调查者以充分的抗辩权，以及对不当的调查结果寻求救济的权利。同时，建立对反垄断调查的司法审查机制。总之，虽然政府执法机构仍将是反垄断的主体，但应时刻警惕其陷入各种“管制俘获”之中。

在美国，在上世纪后半期新自由主义经济学兴起之后，传统的反垄断司法实践遭到了极大挑战。“芝加哥学派”经济学家，如加里·贝克尔、米尔顿·弗里德曼等猛烈抨击乃至全盘否定反垄断，以至于一度难以找到支持反垄断的经济学家，美联储前主席格林斯潘曾说：“整个反垄断制度都需要彻底检讨”。

经济学家的批判虽然没有让美国政府彻底放弃反垄断，但是让反垄断执法不再那么教条，必须开始对具体垄断的经济效率影响进行计算和判断，实行弹性化的执法。反垄断的价值取向也从最初单纯的保护消费者利益、扶助中小企业、维护自由竞争秩序等，转向了对提升整体经济效率的强调。这些都代表着国际反垄断趋势的大方向。

垄断是一个复杂的经济现象，有的垄断虽然在形式上符合法律所规定的要件，但并不带有损害整体社会福利的效果，如生产的集中可能代表了规模经济效益的需要，而资金和技术更为雄厚的企业才能维持持续的创新，同时维持相对于别国企业的长久竞争力。所以就需要执法者从形式判断走向实质性判断，具备更高的法律素质和经济分析能力，以免反垄断误伤那些产生经济效果的厂商协议或安排。

也就是说，无论是行政机构还是法院，都必须了解行业现状，具备专业的经济分析能力，有效测度垄断行为对市场的具体影响程度，然后才应该就是否构成垄断或限制竞争行为得出结论。政府并不是全知全能的，无法判断多高的价格、多大的市场占有率是合理的，而政府试图通过干预微观企业的定价与彼此之间的协议来实现对市场的“纠正”，往往是一种“理性的自负”。这就是在认识反垄断问题时，必须始终牢记的经济哲学基础。

反垄断风暴还在猛吹，固然伐毛洗髓，但是也往往泥沙俱下、玉石俱焚，尤其是在风暴前进的道路上，如果缺乏来自私人主体的有效制衡，往往带来一系列不利的后果，尤其是损害企业经营自由、惩罚竞争优胜者、浇熄企业创新热情等等，也可能破坏一国商业环境的声誉和影响外资的流入。如果能把反垄断变成一种日常、多方参与的课业，政府提供基本的法律治理框架，扮演中立的“守夜人”角色，更多鼓励消费者、企业、行政机构和法院通过互动的、有序的博弈来治理垄断问题，这种和风细雨式的常态化反垄断，或许对于经济的可持续发展和消费者福利提升更长远有利。

 

文章来源：经济观察网

详见：http://www.eeo.com.cn/2014/0811/264813.shtml